L’Acte Uniforme OHADA sur le droit des sûretés (AUS) est applicable depuis son entrée en vigueur le 1er janvier 1998.
Afin d’accroître la sécurité juridique des opérateurs économiques et de doter les créanciers d’un instrument juridique efficace, cet Acte Uniforme a fait l’objet d’une profonde révision qui a conduit à la publication et à l’entrée en vigueur depuis le 15 mai 2011 d’un nouvel Acte Uniforme caractérisé par l’accroissement de la sécurité juridique et le renforcement de l’attractivité des sûretés.
Le cautionnement
L’AUS prévoit dans sa nouvelle rédaction, à peine de nullité, que le cautionnement doit être convenu expressément par écrit, dans un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires de la dette garantie (Art. 14 AUS).
Le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement constituée (Art. 17 AUS). Le cautionnement général des dettes du débiteur principal, sous forme d’un cautionnement de tous engagements, du solde débiteur d’un compte courant ou sous toutes autres formes, ne peut concerner que la garantie des dettes contractuelles directes. Il doit être conclu, sous peine de nullité, pour une somme maximale librement déterminée par les parties.
Le cautionnement est réputé solidaire et la caution n’est tenue de payer la dette qu’en cas de non paiement du débiteur principal, et après une mise en demeure préalable adressée à ce dernier et demeurée sans effet (Art. 23 AUS).
Le créancier a par ailleurs, sous peine de suivre son recours contre la caution, obligation de l’informer de toute défaillance du débiteur, déchéance ou prorogation du terme, et lorsque le cautionnement est général, de l’évolution du passif du débiteur garanti.
La garantie autonome
L’article 39 de l’AUS définit la garantie autonome comme l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les modalités convenues.
La contre garantie autonome est l’engagement par lequel le contre-garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les modalités convenues.
Seules les sociétés commerciales peuvent souscrire de tels engagements qui sont donnés indépendamment de l’opération principale, et par voie de conséquence, sans possibilité pour les garants de faire valoir des exceptions inhérentes à l’opération garantie.
Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas cessible.
Les sûretés mobilières
Les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles corporels et les privilèges. L’inscription des sûretés s’effectue au Greffe chargé de la tenue du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.
Un Répertoire nationale des sûretés mobilières a été créé par arrêté du 10 octobre 2018 n°000641/MINIF. C’est une base de données numériques dont l’objet est de centraliser les informations relatives aux biens donnés en garantie de crédits ; informations déclarées par les banques, établissements financiers et de microfinance, ou tout autre organisme dûment habilité.
Le nantissement peut notamment porter sur des créances, un compte bancaire, des droits d’associés, un fonds de commerce ou encore des droits de propriété intellectuelle.
Outre le fait que le nantissement des créances futures (sur un marché public ou sur des dividendes à venir) est désormais possible, le nouveau texte autorise également la constitution d’un pacte commissoire.
Ainsi, se trouvent évités les aléas des procédures judiciaires, sans pour autant brader les droits du constituant, puisque le pacte commissoire est strictement encadré par des règles protectrices tenant notamment à l’évaluation de la créance ou encore à la qualité de professionnel du débiteur.
Il s’agit donc d’un progrès incontestable qui devrait permettre d’élargir plus encore l’offre de crédit pour les entreprises.
Les sûretés immobilières
L’hypothèque peut être légale, conventionnelle ou judiciaire. L’hypothèque régulièrement publiée prend rang du jour de l’inscription (Art. 195 AUS).
La convention d’hypothèque peut également prévoir un pacte commissoire à condition toutefois que le constituant soit une personne morale ou une personne physique immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation.
L’hypothèque forcée judicaire est une mesure conservatoire qui garantit le créancier contre les risques d’insolvabilité du débiteur.
Distribution des deniers et classement des sûretés
Les articles 225 et 226 de l’AUS fixent l’ordre de distribution des deniers provenant de la vente des immeubles et des meubles sur lesquels sont inscrits des sûretés.
Par ailleurs, le nouvel Acte Uniforme prévoit la possibilité pour les créanciers de donner mandat à un Agent des sûretés avec pour mission de les inscrire, de les gérer et le cas échéant, de les réaliser.
Mise à jour février 2023
